【内容概要】
从查处的国有企业领域腐败案件来看，个别国有企业和企业工作人员特别是领导干部，利用职务之便，充实国家的慷慨，充实自己的腰包，开展了所谓市场交易“外衣”下的腐败现象。对此，必须准确认定，严惩不贷。本文对为亲友非法营利罪、受贿罪、贪污罪的有关问题进行分析，以期为正确区分该罪与其他犯罪提供参考。
【案件基本事实】
A煤电有限责任公司（以下简称A公司）是J省省属国有控股公司。 A公司党委负责研究决定企业重大经营管理事项，管理和监督国有资产。 2015年1月，A省国资委推荐其担任A公司副总经理，负责物资采购等工作。 2018年7月，A公司与一家民营企业合资设立B煤炭有限公司（国有控股公司，以下简称B公司）。经A公司党委讨论，决定聘任B公司为总经理，并免去A公司副总经理职务。
2016年1月至2018年1月，A在A公司担任副总经理时，接受大学同学B的请求（两人私交深厚，关系密切），将B介绍给采购部负责人并提出对其进行照顾，随后采购部门多次向B与他人合作的C钢销售公司（以下简称C公司）采购钢材，价格比市场高出10%价格。 A在审批费用时听取了采购部门负责人的汇报，但没有询问具体细节。经审计，A公司向C公司采购钢材的价格比正常市场价格高出300万元，C公司获得的利润全部用于公司日常经营。同期，A公司服装鞋帽供应商C（按当时正常市场价格向A公司供货）根据A的安排，与A的妻子、弟弟丁某进行谈判，D日用品销售公司（以下简称丁某经营的D公司作为C公司的代理商，按C公司原供货价格向A公司供货。丁某不参与生产、仓储、供货。他只是以D公司的名义与A公司签订合同，收到A公司的货款，然后将货物转移给A公司，收到的货款的90%将支付给C。C在A公司的立场恐吓下，被迫同意该计划，以维持其作为供应商的资格。截至案发时，D公司获利50万元。 2018年7月至2020年7月，A出任B公司总经理后，安排采购部门分三批向其妻子E经营的E公司采购办公设备，价格比市场价格高出10% ，导致B公司比正常市场价格多花了50万元。
【不同意见】
本案中，对于A行为的定性，存在以下三种不同的观点。
第一种意见认为：刑法意义上的国有公司是指国有独资或者独资公司。因此，A虽然是国资企业的国家工作人员，但并非国有公司工作人员，不符合为亲友非法营利罪的要件。 “国有公司、企事业单位工作人员”是主要要求。同时，根据“两高”《关于办理国家出资企业职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》的相关规定，国家出资企业国家工作人员犯企业改制过程中失职，造成国家利益重大损害。造成损失的，“依照刑法第一百六十八条的规定，以国有公司、企业工作人员玩忽职守罪或者滥用职权罪定罪处罚”。国有公司、企业人员的权力。”根据该规定，A某滥用职权，以明显高于市场价格的价格向其亲友经营管理的C、D、E公司购买商品，给国家利益造成400万元的重大损失。可以认定，A构成国有企业人员滥用职权。权力犯罪。
第二种意见是，A是某国有企业的工作人员。他利用职务便利，以明显高于市场价格的价格向C、E公司采购货物，给国家利益造成350万元的重大损失。他应该被亲友认定为非法营利。犯罪;通过增加D公司的交易环节，故意截留C公司应得的利润，未给国家利益造成重大损失的，应当认定为受贿罪。
第三种意见是：我同意第二种意见对A公司利用职务便利向C公司、D公司采购商品的定性，分别构成非法营利罪和为亲友行贿罪；但A公司利用职务便利，以明显高于市场价格的价格向E公司购买商品，金额为10万元，主观上非法占有目的明显，应认定为贪污罪。
【观点分析】
在此情况下，笔者同意第三种意见，具体分析如下。
一、准确把握国有企业工作人员身份认定范围
《刑法修正案（十二）》施行前，为亲友非法营利罪的犯罪主体仅限于“国有公司、企业、事业单位的工作人员”。刑法修正案（十二）实施后，为亲友非法营利罪的主体扩大到“其他公司、企业的工作人员”。童说，刑法中的“国有公司、企业”仅包括国有独资、独资公司、企业。因此，有人认为，国有企业的员工应仅限于国有独资、独资公司的员工。这种观点有很大的局限性。中资企业员工为亲友非法营利罪的认定范围。
根据最高人民法院《关于国有控股、股份有限公司中国有公司、企业人员如何认定的解释》（以下简称《解释》）的相关规定，公司、企业委派人员到国有控股、股份公司从事公务的人员，按照《国有公司、企业人员情况解释》中的规定执行。完全参考国有和独资公司、企业。在坚持一般解释的基础上，对刑法第三条进行了扩充。第三章中资公司、企业人员身份认定范围。虽然《解释》没有将国家机关和国有事业单位列为任用主体，但根据职权解释原则，国家机关和国有事业单位聘任的在国有控股或国有控股或国有企业中担任公务的人员股份公司也应被视为国有公司和企业的人员。争论。国家监委《关于办理国有企业管理人员失职犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）也明确，国有公司、企业的工作人员涉嫌为亲友非法营利犯罪的“包括国有企业、独资企业”，独资公司、企业的工作人员，以及国家控股、国有企业的国家工作人员。股份公司及其分支机构。”
本案中，A经J省国资委推荐担任A公司副总经理，系国家机关委派在国有控股公司任职的人员公司。根据《解释》和《意见》，应认定其为国有企业职员。后来，经A公司党委审议，决定A出任B公司总经理，应认定为国有控股公司国家职工。 A利用职务便利，以明显高于市场价格的价格向C公司采购钢材，给国家利益造成300万元的重大损失。同时符合为亲友非法营利罪、国有公司人员滥用职权罪的构成要件，属于违法行为。根据特别法优先适用的原则，应当认定为亲友非法营利罪。
二、准确把握利润来源，区分为亲戚朋友非法营利罪和受贿罪
一般情况下，为亲友非法营利罪与受贿罪比较容易区分。两者的主要区别包括：一是主体范围不同。前者的犯罪主体是国有公司、企业、事业单位的工作人员和其他公司、企业的工作人员；后续犯罪的犯罪主体是国家工作人员。其次，侵害合法权益的行为不同。前罪所侵害的合法利益通常被认为是国有公司、企业、事业单位以及其他公司、企业的正常经营活动和合法利益；随后犯罪所侵犯的合法利益通常被认为是国家工作人员公务行为的完整性或不可侵犯性。第三，行为方式不同。该罪表现为利用职务便利，为亲友谋取不正当利益，给国家利益造成重大损失。具体包括三种形式：将单位有盈利的业务交给亲友管理；向亲友经营管理的单位购买商品、接受服务，或者以明显低于市场价格的价格向亲友经营管理的单位销售商品、提供服务；从亲友管理的单位购买、接受不合格的商品和服务。后期犯罪表现为利用职务上的便利，索取财物或者收受财物，为他人谋取利益。但在特殊情况下，两种犯罪的行为很容易混淆，需要考虑其他因素来区分。
首先，当行贿犯罪的客观行为包含交易环节且行为人不直接占有财产时，行贿行为就会表现出为亲友非法营利行为的外在特征。这也是当前新型腐败和隐性腐败之一。重要特征。例如，行为人不直接接受财产，而是设立特定经营主体向第三方索取财产，或者由第三方将财产交付给相关经营主体。
其次，利润来源是区分两种犯罪的关键。也就是说，需要明确利润的来源是第三方利益的损失还是国家利益的损失。如果行为人意图为亲友谋取非法利益，利用职权安排所在公司高价向亲友购买商品，那么亲友的利润来源就是亲友的损失。危害国家利益，应当以为亲友非法获利罪定罪。当第三人畏惧行为人的权威或向行为人提出要求，违反市场交易原则，以低价向行为人的亲友供货，而亲友按照正常市场向行为人的公司供货时如果给第三人造成利益损失，则应以行贿罪定罪。
第三，主体实际占有财产不影响受贿罪的认定。一般情况下，行贿所得的财物应当归行为人所有。在某些情况下，行为人虽然并不实际占有该财物，但亲友出于行为人的故意而占有该财物，仍应认定为受贿罪。要理解这一点，从法规的角度来看，“两高一高”的《关于办理受贿犯罪刑事案件适用法律若干问题的意见》明确规定，“国家工作人员利用职务上的便利，为受托人谋取利益，责令受托人利用职责“按照意见所列形式向特定关联人赠送有关财物的，以受贿论处”。
本案中，C之所以同意将10%的货款转给D，并不是基于市场交易原则，而是出于A的立场。丁的利润来源是C的利润损失。 A公司采购服装鞋帽时没有损失。因此，A利用职务便利向C索取财物，D实际占有，应认定为受贿罪。
三、准确把握营利主体分为亲友非法营利罪和贪污罪的划分
为亲友非法营利罪与贪污罪构成要件重叠：一是主体范围部分重叠，后者犯罪的主体是国家工作人员和受国家机关委托管理的人员。 、国有公司、企业、事业单位、人民团体、经营国有财产的人员与以往犯罪的犯罪主体部分重叠。其次，行为模式部分重叠。后一犯罪表现为利用职务上的便利，贪污、盗窃、诈骗或者以其他方式非法占有公共财物，与前一罪中高买低卖的行为模式有部分重叠。在第三方经营主体作为中间环节的案件中，区分两种犯罪最为重要。实践中，一般从中间环节犯罪前是否客观存在、是否具备经营能力、是否实际开展经营活动、承担经营风险等方面进行判断。笔者认为，除了这些之外，标准，可以从营利主体的角度进一步判断。
首先，营利单位是行为人完全控制的单位，应认定为贪污罪。行为人以亲友名义设立营业实体，利用职务便利与其公司、企业进行交易，通过高买低卖等方式获取非法利益的，本罪的获利主体时间是行为人本人，主观上非法侵占公共财产。财物用途明显，这种情况应认定为贪污罪。
其次，营利主体是否为亲友单独控制的单位，应根据关系密切、最终利益归属、是否存在串通等综合认定。行为人利用职务便利，为单位谋取非法利益。虽然受益人是亲友，行为人本人并没有直接受益，但不能普遍认定为亲友非法营利罪。获利主体为近亲属、情妇（夫）或者其他与行为人有共同利害关系的特定关联人，且该利益最终归属于行为人的（不包括亲友行贿的情况）行为人），则可以认定行为人具有非法占有公共财物的主观目的，构成腐败罪。当利益最终不属于行为人，且行为人仅出于照顾亲友生意的动机时，主观上不存在非法占有公共财物的目的，客观上也不存在与亲友串谋实施非法占有公共财物的行为。侵占公共财物，从刑法的谦虚性出发，一般应认定为亲属、朋友非法营利罪。
本案中，A受B委托，利用职务便利为C公司谋取利益，但A并未从C公司收取任何款项，也没有与B分享利益，不存在违法行为的主观故意。侵占公共财物，应认定为亲戚朋友非法营利罪。但A利用职务便利，安排B公司向其妻子E经营的E公司高价采购办公设备。获利主体为E，由于A、E为夫妻，利益最终属于夫妻共同财产，其主观上非法侵占公共财产。其目的明显，应认定为贪污罪。 （张辉 作者单位：江苏省纪委监委）
